偶尔发现一条显着过错的司法解说规则,是“两高”2023年6月1日起实施的《关于处理、猥亵未成年人刑事案件适用法律若干问题的解说》第1条,其规则“奸污的,按照刑法第236条第2款的规则从重处分。” 之所以是显着过错,是由于《刑法》第236条第2款仅适用于奸污年满10周岁不满14周岁的行为,而不适用于奸污未满10周岁的行为,关于后者应当适用第236条第3款第5项加剧处分的规则。那么,在该司法解说实施之后,关于奸污未满10周岁的行为,是适用《刑法》第236条第2款(在3年至10年有期徒刑之内从重处分),仍是适用《刑法》第236条第3款第5项(对被告人判处有期徒刑10年以上惩罚)?明显,依据刑法应当适用后者,但假如机械地适用司法解说,则会以为只能适用前者,不能加剧处分。
由于《刑法》第236条中区别奸污已满10周岁从重处分与奸污未满10周岁加剧处分的规则是从2021年3月1日起实施的,而该司法解说公布于《刑法》修订两年之后,所以这个过错不是由于刑法修订形成的,而彻底是由于司法解说的起草者在起草司法解说时,根本就没有细心对照《刑法》第236条的规则。既然如此,则他在解说什么呢?